MUHAKEME.NET FORUMU

Değerlendirme

İsterseniz bu Konuyu buradan değerlendirebilirsiniz.

Konuyu Yanıtla

İslam anayasası yazı dizisi konusuna gelişmiş panelde (zengin editör) yanıt.

Kullanıcı isminiz:	Giriş yapmak için Buraya tıklayın

[QUOTE=emirahmedyasin;38217]IV — DEVLETİN TEMEL ORGANLARI  
l — Yasama Organı Ve Yetki Sınırları

[SIZE="3"][COLOR="Red"]Eski hukukumuzla ilgili araştırmalarda en çok hataya düşülen konu, müslüman Türk devletlerinin yasama organı olarak sultanın veya padişahın yahut da bir başka müessesenin görülmesi ve değerlendirmenin buna göre yapılmasıdır. Bu, hatalı bir değerlendirmedir. Bu sebeple eski hukukumuzdaki yasama faaliyetinin mahiyetini ve sınırlarını iyi tesbit etmek gerekir. (24)

İslâm hukukunda gerçek anlamıyla kanun koyucu (sâri' = hakim), Allah, yani ilâhî irade olduğunu biliyoruz. Demek ki bunun dışındaki yasama kaynaklarına gerçek anlamda kanun koyucu olarak bakılmamakta, belki bunlar, ilâhî iradeye uygun hukuki hükümleri tesbit etme kaynağı olarak görülmektedir. O halde eski hukukumuzun temel ve değişmez iki kanun koyucusu mevcuttur. Birincisi Allah'dır ve ikinci de ilâhî irâdeyi (vahyi) açıklama yetkisine sahip olan Hz. Peygamber'dir. Allah'ın kelamı olan Kur'an ve Hz. Peygamber'in söz, fiil ve takrirlerinden oluşan sünnet, İslâm hukukunda yasamanın iki temel kaynağıdır. Ancak bu iki kaynak bütün hukukî meselelerin hükümlerini ayrı ayrı tesbit etmemiş ve bazı konularda sadece temel esasları vaz'ederek ayrıntılarını değişen şartlara göre, meşruiyetini kabul ettiği hukukî kaynaklar muvacehesinde, Hukukçulara ve zamanın yasama organına terketmiştir. O halde eski hukukumuzdaki hükümler, kaynakları açısından iki kısımdır :

A) Kur'an ve sünnetin açık ve seçik olarak ifade ettiği şer'î hükümler. Bunlar, hiçbir şahıs ve kurumun tasdikine gerek olmaksızın geçerlidir ve bütün, müslümanlar için bağlayıcıdır. Bunlarda kanun koyucu Allah veya Peygamberidir. Bütün müslüman hukukçuların ittifakı ile yani icma' ile sabit olan içtihadı hükümler de aynı şekilde bütün müslümanlan bağlar. İşte burada ilâhi kaynaklı yasama faaliyeti ile günümüzdeki yasama gücü arasında önemli bir fark ortaya çıkmaktadır. İslâm hukukunda yasama organı Kur'an ve sünnette yer alan hükümlere aykırı yasama faaliyetlerinde bulunamaz. Halbuki günümüzdeki lâik yasama gücü kendi iradesi olan en yüksek yasayı, Anayasayı bile kendi iradesiyle değiştirebilir. Eski hukukumuzda sultan - halife ve padişah da dahil, her müslümanı bağlayan bu çeşit hükümlere şer'î hükümler, şer'-i şerif veya şer'î hukuk denmiştir. Bunun anlamı, bunlar dışındakilerin şer'î olmadığı demek değildir, belki herkesi bağlayan ve aksine hüküm vaz'ı mümkün olmayan hükümler manasını ifade etmektedir. (25)

B) Kur'an veya sünnette açık bir hüküm bulunmadığı için içtihad ile sabit olan hukukî hükümlerdir. Bütün İslâm hukukçularının ittifak ettiği yani icma' ile sabit olan içtihadî hükümlerin de birinci gurupda mütalaa edilmesi gerektiğini önemle belirtmiştik. Geriye kaynağı içtihad olan ve değişik îslâm hukukçularının farklı neticelere vardıkları hukukî hükümler kalmaktadır. Bunların kaynağı istihsan, amme maslahatı prensibi (istislah) veya bunlara dayanan örf ve adet kaideleri gibi tâli kaynaklar olabilir. İkinci guruba giren hükümlerin en önemli özelliği, bağlayıcı olmamasıdır. O halde bu çeşit hükümleri ortaya çıkaran ve şer'î esaslara göre tesbit edenler müçtehid hukukçular olup, Padişah veya halife değildir. Bir manada yasama faaliyeti mefhumu, müçtehid hukukçuların içtihadlarına inhisar etmektedir. Eğer halife veya sultan bizzat müçtehidse, bu manada yasama faaliyetine dahildir, yoksa değildir. (26)

Şer'î hükümler bağlayıcı olsa bile bunu kim uygulayacaktır? İçtihadî hükümler hem fetvada hem de yargı (kaza) da bağlayıcı olmadığına göre, bunlardan hangisi uygulamada esas kabul edilecektir? Yeni meseleler ortaya çıkar da müçtehid hukukçular kendiliklerinden bu meselelerde içtihad etmezse, içtihad yaparak meseleleri çözüme kavuşturmalarını kim temin edecektir? İşte bu ve benzeri görevler, İslâm hukukunda ülül-emre yani devletin en yüksek otoritesine verilmiş ve ayrıca bazı konularda ülül-emre düzenleyici hukuk kaideleri vaz'etme yani sınırlı yasama yetkisi tanımıştır. Şimdi bu yetkilerini ve bundan doğan örfî hukukun sınırlarını daha yakından görelim.

Eski hukukumuzda, devletin yüksek otoritesini elinde tutan organa ülül-emr denmektedir. Bu organ halife olabilir. Ülül-emr denilen yüksek otorite, şer'î hükümler dediğimiz birinci guruptaki hükümleri, uygulama amacıyla bir kanun şeklinde tanzim edebilir. Mevcut içtihadî görüşlerden birini kamu yararını esas alarak tercih edebilir. Hakkında içtihadi de olsa hiç hüküm bulunmayan meseleleri, uzman hukukçuları bir araya getirerek çözüme kavuşturabilir. Nihayet kendisine tanınan içi boş yasama yetkisine dayanarak, bazı hukuki düzenlemelerde bulunabilir. İşte ülül-emr denilen yüksek otoritenin bu faaliyetleri sonucu ortaya çıkan, bir kısmı birinci anlamda şer'î, bir kısmı içtihadi hükümler ve bir kısmı da bazı tanzimi tasarruflardan oluşan hukuki kaidelerin tamamına örfî hukuk, kanunname veya siyaset-i şer'iye adı verilmiştir ve meselenin mahiyeti tam anlaşılmadığından bazı hukukçular tarafından şer'î hukuktan tamamen ayrı, hatta ona aykırı ayrı bir hukuk manzumesi olarak görülmüştür. Ancak çoğunluk İslâm hukukunun dinamizminin sağlanması için bu tip faaliyetlerin kanun veya siyaset-i şer'iye adı altında yapılmasının caiz ve hatta şart olduğunu, sadece yapılan bu düzenlemelerin şer'i hükümlere aykırı olmaması gerektiğini, isabetle belirtmislerdir. (27) Örfî hukuk denen bu çeşit düzenlemelere «kanun» adının verilmesi, 13. asırdan önceki tarihlere rastlar. (28)

İşte yukarıda zikrettiğimiz faaliyetler bir yasama faaliyeti kabul edilirse (bazı İslâm hukukçuları bu çeşit düzenlemelere teşri' yani yasama demekte dinî açıdan sakınca görmemekte ve bunu şer'î sınırların aşılmaması şartına bağlamaktadır) (29), burada yasama organı ülül-emr'dir. Yani yüksek otoriteyi temsil eden devletin en üst organıdır. Bu organın yaptığı düzenlemeler, şer'î esaslar dairesinde yapılmak şartıyla bağlayıcı ve meşru'dur. Ülül-emr'in bu faaliyeti özellikle içtihadî hükümlerin bağlayıcılık kazanması açısından zaruridir. Ülül-emr denilen yüksek otorite, isterse meseleleri mütalaa etmek üzere ehl-i hall ve'l akd denilen uzman şahıslardan kurulu şûra meclisinin görüşlerini alır.

Şimdi de ülül-emr'in bu yasama yetkisinin kapsamını, başka bir deyişle örfî hukukun sınırlarını, Türk hukuk tarihinden misaller vererek, açıklayalım :

Şer'î Hükümleri Kanun Haline Getirebilir

Ülül-emr'in birinci yetkisi, mevcut şer'i hükümleri, uygulamada kolaylık olsun diye, derleyerek kanun haline getirebilmesidir, Zülkadiroğulları döneminde hazırlanan Kanunnamelerin çoğu maddeleri, bu manada bir düzenlemedir. Zira, hırsızlık, içki içme, yol kesme ve benzeri had suçlarının şer'î hükümlerini kanun maddeleri haline getirmiştir. (30) Osmanlı Hukukundaki Mecelle ve Hukuku Aile Kanunnamesi de, bu guruba misal olarak verilebilir. Aynca Kanunî'nin Ceza Kanunnamesi'nin bazı maddelerinde ve şer'î açıdan mülk arazinin hükümlerini kanunlaştıran Girit Kânunnamesi'nde de durum açıkça görülebilir. (31) Bu hususta ülül-emr'in yasama faaliyetinden bahsedilemez. Sadece tedvin faaliyetlerinden bahsedilir,

İçtihadı Konularda Mevcut İçtihadlardan Birini Tercih Eder

Eski Hukukumuzun ülül-emr'e tanıdığı yetkilerden biri de budur. Ülül-emr, serî hükümlerle çatışmayan içtihadî bir konuda, mevcut İçtihadlardan birinin uygulanması ve tercih edilmesi yolunda bir emir verdiği zaman, bu emre itirazsız uyulur ve tercih edilen içtihad herkesi bağlar. Hemen hemen Türk tarihi boyunca, mevcut mezheplerden Hanefi mezhebinin içtihadlarının tercih edilmesi, bu esasa dayanmaktadır, Alparslan'ın oğlu Sultan Melikşah'ın «El-Mesâilül Melik-şâhiye» ismiyle uzman hukukçular hey'etine hazırlattığı küçük kod, bu çeşit bîr tercihe en güzel örnek teş kil etmektedir. (32) Aynca yine Osmanlı hukukunda nakit paraların vakfedilmesin! caiz gören imam Züfer'in görüşü tercih edilmiş ve Osmanlı Kanunnâmelerinde açıkça belirtilmiştir. Tercih edilen görüşün zayıf veya kuvvetli bir görüş olması fark etmemektedir (33). «Kadılar şer'î hükümleri icra ederken Hanefi imamlardan nakledilen ve içtihadi olan konularda mevcut görüşleri araştırıp en sahihi ile amel eder.» «Nakit para konusu bundan müstesnadır.» (34) Bu arada şuna da dikkat çekmek istiyoruz: îçtihadi olan yani hakkında hüküm bulunmayan konularda, ülül-emr, uzman hukukçulardan da içtihad yapmalarını talep edebilir. Kanaatimize göre Osmanlı hukukundaki gedik ve icareteya müesseseleri bu şekilde çözüme kavuşturulmuş meselelerdir. Ayrıntıya girmiyoruz. (35)

Kendisine Tanınan Sınırlı Yasama Yetkisini Kullanır

Eski hukukumuzda bu tür kanun koyma yetkisi «re'y-i veliyy'il-emr» diye ifade edilmektedir. İslâm Hukuku belli alanlarda ülül-emr'e önceden belirlenmiş olan konularda kural ve kanun koyma yetkisini tanımıştır. Bunları kısaca özetlemeniz gerekir:

a) «Allah'a, O'nun peygamberine ve sizden olan ülül-emr'in emir ve yasaklarına itaat ediniz.» (36) mealindeki âyet gereğince, caiz yani serbest olan mevzularda, ülül-emr'in emretme ve yasaklama şeklinde kanun koyma yetkisi mevcuttur. Şer'î hükümlere aykırı olmamak şartıyla bu mahiyetteki kanun hükümlerine uyulması, müslümanlar için bir vecibedir. Osmanlı hukukçuları birden fazla evlenmenin şarta bağlanmasını ve küçüklerin velileri tarafından evlendirilmesinin yasaklanmasını bu yetkiye misal olarak vermişlerdir. 1917 tarihli Hukuk-u Aile Kararnamesinin mazbatasında konu ayrıntılı olarak açıklanmıştır (37).

b) Birinci yetkinin devamı olarak, ülül-emr, âmme maslahatı (Kamu düzeni), şer'î hükümlere aykırı olmayan örf - adet kaideleri ve benzeri sebeplerle, bazı şer'î hükümleri uygulama açısından kayıtlar; içtihadı konularda bazı emir ve yasaklamalarda bulunabilir. Bazı davaların belli zamanaşımı sürelerinin geçmesinden sonra dinlenemeyeceği, borca batık şahsın hapse-dilebileceği ve tasarruflarının geçerli olmayacağı yolunda Osmanlı Padişahlarının şeyhülislâmın fetvasını alarak verdikleri fermanlar bu kabildendir. «Zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi inkâr olunamaz» esası da bunu desteklemektedir (38).

c) Ayrıca yine amme maslahatı (kamu yararı ve düzeni) prensibini kullanarak kamu hizmetlerinin kamu yararına uygun olarak yürütülmesi için bütün idari düzenlemeleri yapabilir. Askerî kanunlar, devlet teşkilatı ile ilgili idari kanunlar, vergi kanunları, yargı erkinin görev ve yetkisini düzenleyen kanunlar, mahkemelerin derecelerini tayin, gayrimenkul mülkiyetinin tapuya tescili ve benzeri hususlarla ilgili düzenlemeler, hep bu esastan kaynaklanmaktadır. Bu konularda temel kaynaklarda değişmez hükümlerin bulunması, hem mümkün değildir, hem de lâzım değildir. Zira bunlar zamana göre değişen konulardır. Tanzimattan sonra Düstur'da yayınlanan hukukî düzenlemelerin çoğunluğu bu mahiyettedir. (39)

d) Eski hukukumuz, hakkında belli bir ceza tayin edilmeyen suçların (tazir suçlan) cezalarını takdir etmeyi, zamanın ülül-emr'inde bırakmıştır. Cezalan Kur' an ve hadisçe belirlenmiş olan had suçları ve şahsa karşı işlenen çoğu cürümler dışında kalan bütün suçlar için ceza kaidelerini tanzim yetkisi ülül-emr'e aittir. Uzun Hasan, Alâüddevle, Fatih, Kanunî ve benzeri Osmanlı Kanunnâmelerindeki cezai hükümler, hep bu yetkiye dayanılarak vaz'edilmiştir. 1858 tarihli Ceza kanunnâmesi bile konuyu sözde de olsa 1. maddesinde tasrih etmiştir (40). Şer'iyye sicillerindeki kayıtlar ve Osmanlı Arşivindeki vesikalar yukarıdaki hususlarda bizi teyit etmektedir. (41)

e) Son olarak Osmanlı toprak rejimini yakından ilgilendiren bir yetkiye de dikkatleri çekelim: İslâm hukukuna göre, savaşla fethedilen topraklann hukukî rejimini tesbit yetkisi ülül-emr'e aittir. Sahip olduğu seçimlik yetkilerden biri de, bu çeşit toprakları devletin arazisi olarak (mirî) ilan etmek ve tasarruf şeklini âmme maslahatına (kamu düzeninin gereklerine) göre istediği gibi tanzim etmektir. Osmanlı padişahlarının vaz'ettiği bine yakın arazi kanunnâmeleri bu esasa göre konulmuştur. (42)

Örfî hukukun sınırlarını bu şekilde kısaca belirtmeye çalıştık. (43)[/COLOR][/SIZE]

--------------------------------------------------------------------------------

( 24 ) Müslim, Sahih-u Müslim Mısır 1955, c, 3 sh. 1459 (îmâra,3/20)

(25) Ebu Faris, 105 vd.; Nebhan, 353 vd., 374-375.

(26) Nebhan, 357 vd.; Ebu Fâris, 105 vd.; Karaman, 1/187; İslâhât-ı Kanuniye, BOA. YEE. 14-1540, sh. 12 vd.

( 27 ) İbn'ül-Kayyım, İ'lam'ül-Muvakkiîn, 4/372 vd. Bu çeşit düzenlemelere «kavanin-i siyaset» diyen bu Hanbeli hukukçusu, örfi hukukun şeriatın bir parçası ve mütemmim cüzü olduğunu kaydetmektedir. 4/373 vd.; Alusi, Ruh-u Maani; 28/20-22.

( 28 ) Zerka, 1/248 vd.; Nebhan, 367 vd.

( 29 ) Alûsi, Ruh'ul-Maanî, 28/20 vd. 1293/1876 tarihli Anayasanın hazırlanmasından 20 yıl önce vefat eden bu büyük İslâm alimi konuyu ayrıntılarıyla açıklamıştır.

(30 ) BOA, Tapu - Tahrir Defteri No : 735, Alâuddevle Bey ve Bozok Kanunnameleri, Barkan , Zirai ve Mâli Esaslar, 119 vd.

( 31) Karakoç, Külliyât, Dosya No : 1. Kanuni (Ceza Kanunnamesi)

( 32 ) El-ürâda Fi'1-Hikayet'is-Selçukîyye, TM, 2/248-251,

( 33) îbn-i Abidin, Redd'ül-Muhtâr, 1/75-76; Zerkâ, 1/202 vd.

( 34) Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, 1/541; Kanunî Kanunnâmesi,MTM, 1/326-327.

( 35) Bkz. Ebüssuud, Gedik Risalesi, SK. İsmihan Sultan, No : 223, Vrk. 133/3 vd.; Akgündüz, Osmanlı Hukukunda Gedik Hakkının Hukukî Mahiyeti, 149 vd.

( 36 ) Kur'an, Nisa, 58.

( 37 ) HAK Esbâb-ı Mucibe Mazbatası, Akgündüz, Külliyât, 314;Alûsî Ruh'ul-Maânî, 28/21 «Yapılan düzenlemeler caiz olan konularda ise makbuldür» demektedir. (38) Kanunî Kanunnâmesi, MTM. 1/316-317; Zerkâ, 1/202 vd.; Ebüssuud, Ma'rûzât'ında bu tip meselelere çok sayıda misal zikretmektedir. Bkz. MTM. 1/337 vd.

( 39 ) Konunun tetkiki için bkz. Alûsi, Ruh'ul-Maânî, 28/21; Zerkâ, 1/115-122.

(40) Alûsî, Ruh'ul-Maânî, 28/21; 1274/1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümâyunu, md. l; Akgündüz, Külliyât, 834; İlmiye Salnamesi, 313.

( 41) Akgündüz, Ahmet ve Türk Dünyası îlim Heyeti. Şer'iye Sicilleri, c. I, istanbul 1988, sh. 259 vd.

( 42 ) El-Maverdi, El-Ahkâm'üs-Sultaniyye, 131 vd.; Etou Yala, El-Ahkâm'üs-Sultaniyye, 130 vd.; Molla Hüsrev, Dürer, 1/285 vd.; Alûsî, Ruh'ul-Maânî, 28-21.

( 43 ) Değişik ve hatalı bir izah için bkz. Barkan, Ziraî ve Malî esaslar, IX-LXXII, özellikle XLIII vd. Ayrıca krş. BOA. Yıldız Tasnifi, 23-1516; 14-1540; Bu dosyalardaki layihalar konuyu bütün ayrıntılarıyla ortaya koymaktadır. Alûsî, 28/20-22.[/QUOTE]

Trackback:

Send Trackbacks to (Separate multiple URLs with spaces) :

Diğer Seçenekler
Diğer Ayarlar Linkleri otomatikmen URL´e cevir Automatically retrieve titles from external links